Patent på datorprogram, är det bra för Sverige?

av Erik Josefsson, ordf. FFII.se

EPO beskriver år 2000 hur man ser på läget: Allt fler vill ha mjukvarupatent, en ny tolkning av EPC gör det möjligt att bevilja mjukvarupatent och dessutom kommer man strax att stryka datorprogram från EPC:

"Software as an expression of functionality in a computer can be more efficiently protected by patents than by copyright. Additionally, software can be used in almost any technical field. This is why industry has been recently pushing for software patents.

The European Patent Convention (EPC) does not allow patenting of computer programs "as such". Recent case law from the EPO Boards of Appeal has clarified what is a "computer program as such" and has established a new practice. Moreover, in the ongoing process of EPC revision it is envisaged to delete the exclusion of computer programs from non-patentable subject-matter. This development will be in line with the findings of the recent Green Paper of the EU Commission on the patenting system in the EU, as well as with the TRIPS agreement."

Yannis Skulikaris, EPO, "Seminar for Applicants 2000, Workshop & Abstracts"

EPO förklarar samma år för USPTO och japanska patentverket hur man tänker använda begreppet "computer-implemented inventions" om patent på affärsmetoder:

"The expression "computer-implemented inventions" is intended to cover claims which specify computers, computer networks or other conventional programmable digital apparatus whereby prima facie the novel features of the claimed invention are realised by means of a new program or programs. Such claims may take the form of a method of operating said conventional apparatus, the apparatus set up to execute the method (loaded with the program), or, following T1173/97, the program itself. Insofar as the scheme for examination is concerned, no distinctions are made on the basis of the overall purpose of the invention, i.e. whether it is intended to fill a business niche, to provide some new entertainment, etc.."

EPO 2000/05/19: Examination of "business method" applications (APPENDIX 6, Addressees : The Trilateral Offices (for information)

Revisionen av EPC i citatet ovan syftar på den s.k. Diplomatkonferensen som hölls hösten 2000. Mot all förväntan ströks inte datorprogram. Andra förslag som t ex att EPO skulle få utökade befogenheter gick inte heller igenom (tack vare Sverige faktiskt).

Antalet patentansökningar på datorprogram och affärsmetoder till EPO ökar trots detta dramatiskt. Carl Josefsson på Justitiedepartementet hävdar i ett möte på departementet 2001 att detta är vad marknadens aktörer vill ha. Den nya tolkningen av "computer program as such" välkomnas också av bl a Jur. kand. Carl Westling. Han skriver i NIR 6/2002 i "Patent på datorprogram och affärsmetoder":

"Poängen med den av Technical Board of Appeal tillämpade helhetssynen är att undantaget i art. 52 (2) EPC förlorar sin tillämplighet. Det blir möjligt att godkänna ett patentkrav som riktar sig mot en känd dator styrd enligt ett specifikt program (vare sig det rör sig om mjuk- eller hårdvara) för att utföra eller kontrollera en process, eftersom detta inte anses som datorprogram som sådant."

Som Yannis Skulikaris förklarade år 2000 har EPO klargjort vad ett "datorprogram som sådant" är. Det klargörande domslutet T1173/97 säger:

"In order to establish the scope of the exclusion from patentability of programs for computers, it is necessary to determine the exact meaning of the expression "as such". This may result in the identification of those programs for computers as a result of not being considered programs for computers as such, are open to patentability."

Ett datorprogram som inte är datorprogram som sådant är alltså patenterbart, det gäller bara att exakt ta reda på vad "som sådant" betyder.

Undantagen är nu alltså inte längre tillämpliga, alla vill ha mjukvarupatent, och man kan få patent på datorprogram som inte är datorprogram som sådana. Så vad är problemet?

Problemet är att nationella domstolar inte nödvändigtvis tolkar patentlagen på samma sätt som EPO, vilket innebär att mjukvarupatentens juridiska status är oklar. De kanske helt enkelt inte går att använda!

Lösning: Inför ett EU-direktiv om "computer-implemeted inventions" som kodifierar EPOs tolkning av EPC. Tolkningen blir då bindande för alla EUs medlemsländer (25 av de 30 som skrivit på EPC). Tolkningen är visserligen redan nu "vägledande":

"Förslaget bygger på den praxis som tillämpas av det europeiska patentverket. Detta är en rättstillämpning som redan är vägledande i Sverige och i andra stater som är anslutna till den europeiska patentkonventionen."

Thomas Bodströmden, 16 december, 2003.

men det räcker alltså inte, patentinnehavarna vill ha rättssäkerhet. Men vilka är de?

Mjukvarupatent i Sverige.

I Sverige har vi ett känt fall, Statskontoret vs. SignOn. Det handlar om ett patent på elektroniskt blanketthantering som blev beviljat av både PRV och EPO. Statskontoret har lämnat in en invändning både till PRV och till EPO och saken kommer antagligen att avgöras under året. I dagsläget är det oklart om Statskontoret har budgeterat för ytterligare patentbesvär med 24-timmarsmyndigheten och så vitt jag vet har Statskontoret inte tagit reda på om det finns fler patent som skulle kunna ställa till problem.

Ett annat svenskt fall är OM-gruppen som sökt patent på ett elektroniskt börshandelssystem. PRV och Patentbesvärsrätten har avslagit ansökan. Trots avslaget betalar OM-gruppen fortfarande in förnyelseavgifter för patentet till EPO (man har lämnat in samma ansökan där). Man förväntar sig antagligen att EPO ska bevilja patentet, trots de svenska avslagen. Det är intressant att notera att Patentbesvärsrätten i domen refererar till EPOs olika sätt att bedöma patenterbarhet och att två olika bedömningar var möjliga i det här fallet: ett där börshandelssystemet utgör en uppfinning enligt 1 § första stycket PatL och ett där börshandelssystemet inte uppfyller villkoren i 1 § PatL.

Patentsituationen domineras i Sverige, liksom i andra EU-länder, i ökande grad av amerikanska och japanska bolag. I debatten refereras ofta till "status quo", men i verkligheten är det snarare tal om en dramatisk förändring. Tabellerna nedan visar en uppskattning av antalet mjukvarupatent som beviljats respektive sökts vid EPO där sökanden angivit att man vill att patentet ska gälla i Sverige:

GRANTED
=======
Siemens  665
IBM      505
Sun      354
Alcatel  322
Philips  241
AMD      211
AT&T     186
Nippon   154
Digital  137
Ericsson 118
....Microsoft 86

PENDING
=======
Microsoft  882
Matsushita 824
Alcatel    703
Sony       674
Nokia      613
Siemens    531
Samsung    504
Sun        470
Ericsson   458
Canon      441
Philips    425

Hade vi "status quo" borde åtminstone den inbördes ordningen mellan företagen vara någorlunda lika mellan Granted och Pending. Eller?

Falska fakturor är ett känt problem. Men hur är det med falska patentanspråk? Är det någon som vet hur många "hotbrev" som skickas ut per år i Sverige? Jag vet inte. Ovan en uppskattning av amerikanska förhållanden. Nedan en faktura till ett litet webbhotell i Landskrona som får räkningar från Acacia för att få lov att streama:

Med ett direktiv som kodifierar EPOs praxis ges ökad rättsäkerhet till...

... patentinnehavarna?

EPOs "praxis" är dessvärre inte entydig. Kommissionens tolkning av EPOs besvärskammares beslut ("praxis") som står i förordet till direktivet från 2002 talar för sig själv (sidan 7):

"När det gäller att avgöra vilka datorrelaterade uppfinningar som kan anses ha "teknisk karaktär" kan man dra slutsatsen av det nyligen avgjorda målet Controlling pension benefits system att alla program som körs i en dator definitionsmässigt är tekniska (eftersom datorn är en maskin) och därmed tar sig förbi den knepiga frågan om huruvida de är "uppfinningar" eller inte".

Men i ett avgörande från 17 mars i år (Catalina - T531/03) kritiseras "Controlling Pension Benefits System" av EPOs besvärskammare själv med orden:

"It was acknowledged in T 258/03 [Hitachi] that such a liberal assessment of the presence of technical character [as in Pension Benefits] has as a consequence that the question of technical character is answered in affirmative even when the technical means involved are trivial, such as the act of writing using pen and paper"

Slutsats från experterna:

"One can conclude that the Council envisages a kind of codification of an essential part of the current EPO case law. This implies not only that this case law will be implemented in the national law of the EU Member States, but that its inherent lack of legal certainty will be codified as well." http://www.droit-technologie.org/1_2.asp?actu_id=1078

Grunderna måste återställas.

Jag menar att datorprogram inte är uppfinningar i patenträttslig mening. Produkter och processer inom alla områden av tillämpad naturvetenskap är patenterbara, oavsett om de stöds av datorprogram eller inte, men sådana datorprogram inte patenterbara i sig.

Även om en dator är teknisk, alltså själva lådan, bildskärmen, hårddisken etc, så använder vi datorer till icke-tekniska saker. Som att skriva mail till exempel. Mail är konstruerat utifrån matematiska modeller och ideer om kommunikation. I grunden är det fråga om prestationer inom databehandlingsområdet. Jag menar därför att databehandlingsområdet inte ska räknas som ett tekniskt område (i patenträttslig mening).

Det syns tydligt i kommissionens ursprungliga förslag att man velat räkna "datorimplemeterade uppfinningar" som tillhörande ett teknikområde (termen "teknikområde" kommer från TRIPS). Men eftersom det är uppenbart att ett datorprogram är en datorimplementerad lösning, innebär det att olika innovativa sätt att skicka mail räknas till samma kategori prestationer som innovativa sätt att bromsa en bil (i patenträttslig mening).

Även om det är ett steg tillbaka att återvända till den tolkning av patentlagen som tillåter patent på ABS-bromsar, men inte patent på one-click-shopping, så tror jag att det är ett steg i rätt riktning. Faktum är att resonemangen bakom den gränsdragningen har kommit tillbaka, bl a i tysk rätt. German Federal Court of Justice skriver i beslutet "Kommunikationslösung" år 2004:

"The problem is not technical, because it does not require the use of controllable forces of nature to achieve a causally overseeable success"

Grundtanken är alltså att kunskapen man får när man gör experiment skiljer sig från den kunskap man får när man löser korsord, eller söker primtal. Eller uttryckt i på juridiska:

"A field of technology is a discipline of applied science in which knowledge is gained by experimentation with controllable forces of nature."

Det är alltså sådan kunskap vi behöver patentsystemet till så att kunskapen kommer fram. Har vi bara det klart för oss blir gränsdragningsproblematiken betydligt enklare eftersom vi vet vad vi vill uppnå. Uppgiften blir mycket svårare om man bestämmer sig för att både äta kakan och ha den kvar, dvs att kodifiera praxis för att undvika mjukvarupatent.

Ändringsförslagen som antogs av europaparlamentet i september 2003 drog en tydlig gräns för det patenterbara området, härledd från principerna bakom EPC istället för EPOs tolkning av EPC. Första veckan i juli 2005 är det dags igen. Valet europaparlamentarikerna står inför är att antingen kodifiera praxis (genom att inte rösta alls) eller att rösta för att återställa patentsystemets grunder.

Erik Josefsson, ordf. FFII.se

Strasbourg, 8 juni, 2005

Bilaga: "The Economic Majority Against Software Patents"

Se även: www.economic-majority.com och www.ffii.org och www.ffii.se