FFII Sverige
se-help (hos) ffii.org

 YTTRANDE
2007-09-30

Justitiedepartementet
Enheten för immaterialrätt och transporträtt
103 33 Stockholm



Promemorian "Civilrättsliga sanktioner på immaterialrättens område - genomförande av direktiv 2004/48/EG" (Ds 2007:19)

Ju2007 /6426/L3
 




Vi anser att införandet av "medhjälp till intrång" och "digital vara" i patentlagen samt informationsföreläggande medför allvarliga risker. Vi tror att riskerna kan påverka konkurrens och tillväxt inom databehandling och programutveckling negativt.

Promemorian utgår från behov att komma till rätta med fildelningsproblem, men belyser inte fullt problemen med intrång i företags och privatpersoners integritet. För programvaruleverantörer är inte heller kopieringsproblemet så allvarligt, eftersom affärerna är allt mer tjänsteorienterade. Hela frågan om informationsföreläggande borde därför belysas ur ett bredare perspektiv.


1. Osäkert med "medhjälp till intrång" i patenträtten

Ett patent säger explicit vad du inte får göra, innehåller alla perspektiv och är avgränsat till dessa. Medverkan i vart och ett av kraven leder till osäkerhet i skyddsomfånget, om det inte tillämpas mycket restriktivt. Exempelvis kan publicering av information i form av datorprogram, om det anses som medverkan till intrång, liknas vid nya patentkrav. Idag begränsas patentkraven till den tekniska effekten av att köra ett datorprogram; en utökning kan masskriminalisera datorprogramutvecklare och webbtjänster i landet.

2. Oklart med "digitala varor" i patenträtten

Det går att begå patentintrång i en "digital vara" enligt Ds 2007:19 sid.34. En särbehandling av "digitala varor" är problematisk och skapar oklarhet.

Om det har begåtts ett patentintrång kan domstol utfärda ett informationsföreläggande om distributionsnät för den "digitala vara" med avseende på vilken intrånget har begåtts. Men information har i sig ingen intrångsgörande "teknisk effekt" och utgör inte heller genom sin publicering eller kommunikation något intrångskäl, som t.ex. inom varumärkes- eller upphovsrätt. Både EU-kommissionen och EU-parlamentet var emot patent på publicering av datorprogram under EU:s behandling av mjukvarupatentdirektivet.

Promemorian måste därför klargöra vad som avses med "digital vara" i patentsammanhang. 4 Kap. 39 § PL lyder:

"Patentskyddets omfattning bestämmes av patentkraven. För förståelse av patentkraven må ledning hämtas från beskrivningen."

Vi föreslår att man undersöker möjligheten att utveckla ett argument baserat på PBRs resonemang i inledningen av domen 01-257:

"I det fall det patentsökta systemet respektive förfarandet kan bedömas falla inom uppfinningsbegreppet enligt 1 § PL kan frågan om det i 2 § första stycket PL uppställda kravet på nyhet och uppfinningshöjd är uppfyllt behöva prövas."

Brittiska patentverket har nyligen återvänt till ett liknande tillvägagångssätt (beskrivet av T. Minssen & G. Gozzo. i NIR 3/2007), här explicit för att avslå en patentansökan:

"I therefore find that the contribution made by the claims boils down to nothing more than a computer program and hence sits squarely within the computer program exclusion."
http://www.ipo.gov.uk/patent/p-decisionmaking/p-challenge/p-challenge-decision-results/o23807.pdf

Att falla utom uppfinningsbegreppet torde motsvara "sits squarely within the computer program exclusion". Vi efterlyser en motsvarande Svensk klarhet.

Alternativet är att undvika begreppet "digital vara". Det finns ingen anledning att gå rakt mot en internationell utveckling på patentområdet och dessutom öka intrångsriskerna för all informationshantering och publicering i Sverige. All information lagras på ett fysiskt lagringsmedia och innehållet är skyddat oavsett om mediat är DVD eller hårddisk. Information finns inte "på Internet" i större omfattning än i buffern som används för att spela en CD-skiva. Om skillnaden är att man har köpt en illegal kopia på torget i förhållande till en nedladdad kopia, så kan det bara särskiljas inom upphovrsätten, eftersom det utgör ett led i kopieringen i sig. Inom patenträtten begår man däremot intrång oavsett kopieringsmetod. 

3. Informationsföreläggande behöver ett vidare perspektiv och en tydligare avgränsning

Förslaget går längre än direktivet förespråkar genom att erbjuda informationsföreläggande utan att rättegång påbörjats. Det kan leda till att tredje part kommer över information av affärshemlig karaktär då det är relativt svårbedömt om intrång föreligger. Svårbedömda intrångssituationer är ett av skälen till förslaget att patent tas bort ur IPRED2.

Genom datalagringsdirektivet (2006/24/EG) kommer en mängd information om företags och individers kommunikation och relationer att kartläggas upp till två år bakåt i tiden. Denna information utgör en omfattande risk för spridning av företagshemligheter eller förlust av personlig integritet. Ett informationsföreläggande bör tydligt begränsas till specifik information, och inte användas för att hitta mönster eller relationer utifrån vaga misstankar. Här saknas begränsningar.

Behovet av informationsföreläggande är inte speciellt för immaterialrätten, utan bör hanteras mer generellt - även för t.ex. handels- och förtalsbrott på nätet.

SKÄL FÖR YTTERLIGARE UTREDNING / Relationer till IPRED2, datalagring, Nya Dataskyddsförslaget, och "Safe Harbour/PNR/SWIFT". 

Det finns ett väl uttalat intresse från starka och välorganiserade rättighetsinnehavare att använda trafikuppgifter för att bekämpa piratkopiering. Mot detta står för närvarande generaladvokatens förslag till avgörande i mål C‑275/06. Vi välkomar att utredningen Ds 2007:19 kommer att göra en liknande bedömning, att en internetleverantör har begränsade skyldigheter att lämna ut information om intrång som begås med hjälp av Internet om avgörandet från EG-domstolen bekräftar generaladvokatens förslag till dom.  (se sidan 194 Ds 2007:19)

Generaladvokaten har klart sagt att trafikdata bara får användas i straffrättsliga sammanhang. I oktober 2005 hävdade företrädare för en rad amerikanska organisationer att:

"[The Enforcement Directive] expressly recognizes the need to ensure that information concerning the origin of infringing activity,  distribution channels and the identity of suspected infringers can be obtained from service providers (Article 8). For this legislation to be meaningful, it is essential that service providers retain the relevant data for a reasonable period and that the data can be disclosed for appropriate purposes. The proposed Directive on data retention should serve to facilitate this."
http://www.ffii.se/erik/misc/CMBAletterITRE22Nov05.doc

Vi har här ett uttalat intresse som implementationen måste ta hänsyn till.

Den pågående trafikuppgiftsutredningen har mandat att utreda hur trafikuppgifter skall kunna lagras för att kunna lämnas ut och användas i utredningar av allvarlig brottslighet (2006/24/EG). Till allvarlig brottslighet räknas dock piratkopiering förutsatt att den kan leda till fängelse i minst tre år (2002/584/RIF) samtidigt som kommissionen i IPRED2 föreslår att kriminalisera piratkopiering med en högsta straffsats på minst 4 års fängelse (KOM/2006/0168 slutlig). Därtill förselås i IPRED2 att så kallade "gemensamma utredningsgrupper" inrättas. Det är tänkt att de skall underlätta straffrättsliga utredningar om intrång i immateriella rättigheter och kommissionen uppmanar medlemsstaterna att "tillåta berörda innehavare av immateriella rättigheter eller deras företrädare samt experter att bidra till utredningsgruppernas arbete". Med ett sådant institut försvinner i princip skillnaden mellan en brottsbekämpande myndighet och ett ombud för en grupp rättighetshavare. Därmed riskeras alla restriktioner som reglerar tillgång till innehållet i och uppgifter om elektronisk kommunikation.


Med nuvarande förslag och intressen bakom dessa torde det stå utom allt tvivel att försök, medhjälp och anstiftan till piratkopiering kommer att uppfylla villkoren för att använda trafikuppgifter för att bekämpa piratkopiering. Detta trots C‑275/06.

C‑275/06 vilar på nuvarande acquis communautaire, den samlade gemenskapslagstiftningen. I sammanhanget är det därför nödvändigt att nämna det nya rambeslut om skydd av personuppgifter som just nu behandlas i rådet:
http://www.statewatch.org/news/2007/sep/eu-dp-12154-07-rev2.pdf

Förslaget försvagar generellt skyddet av personuppgifter i straffrättsliga sammanhang. I senaste förslaget har särskilt vidarebearbetning av data utöver det ursprungliga ändamålet plötsligt blivit tillåten, så också överföring av data till andra länder. Europeiska Datatillsynsmannen Peter Hustinx är mycket kritisk i sitt senaste uttalade per 20 September:
http://edps.europa.eu/EDPSWEB/webdav/site/mySite/shared/Documents/EDPS/PressNews/Press/2007/EDPS-2007-10-EN_DPFD.pdf

Han nämner särskilt att det saknas regler för hur personuppgifter överförs till icke-behöriga myndigheter och privata aktörer.

Sist men inte minst bör den internationella aspekten av insamling och överföring av personuppgifter med syfte att bekämpa piratkopiering analyseras. Med multinationella aktörer på telekommarknaden finns risken att skapa en SWIFT-linkande situation där kopior på operationella databaser saknar skydd. Skyddsnivån för personuppgifter i USA bara är godkänd för de företag som är anslutna till Safe Harbour-överenskommelsen.

Det nyligen ingågna PNR-avtalet saknar mekanismer för ersättning av skada relaterad till förlust av personuppgiftsskydd och belyser ytterligare riskerna med otydlig lagstiftning i relation till affärshemligheter och integritetsskydd.

Rekommendation

Vi anser att riskerna och kostnaderna för införandet av kombinationen (1)"medhjälp" och (2)"digital vara" i patentlagen samt (3) omfattande informationsföreläggande är stora. Därför vill vi se ytterligare restriktioner i samtliga led.


_______________________________

Jonas Bosson
Ordförande för FFII Sverige

FFII.se är en ideell förening och den svenska delen av FFII. FFII är representerat i över 20 länder och arbetar för ett balanserat skydd för innovationer inom informations- och databehandlingsområdet. Vi bedriver aktivt konferenser, forum och deltar i policygrupper.