Betänkandet Patent och innovationer för tillväxt och välfärd (SOU 2006:80)

Sammanfattning

• Utredningens bristande underlag leder till fel slutsatser. Vi är starkt kritiska till att underlag verkar sökta och att ekonomer betraktas som oengagerade när det finns flera nya ekonomiska studier som borde belysas tydligare. Den Brittiska Gowers-rapporten* ger t.ex. en betydligt mer nyanserad bild av hela innovationssystemet varav patentsystemet bara är en del.

• Utredningen ger sken av att fler patent leder till ökad tillväxt. Men patent kan ofta skapa långvariga monopol och skadar då i ökad omfattning tillväxt och utveckling. Endast verkliga uppfinningar bör motivera patentskydd, medan utredningen ser patentsystemet som en lösning för alltför många områden. Av bl.a. detta skäl avråder vi starkt ifrån rekommendationen att ta bort kravet på tekniskt bidrag och gränserna för uppfinningsbegreppet i 1§ patentlagen.
  
  

*Andrew Gowers utsågs till oberoende utredare för utvecklingen av brittisk immaterialrätt, rapporten levererades i fjol och tar kritiskt avstånd till affärsmetods- och mjukvarupatent: http://www.hm-treasury.gov.uk/media/53F/C8/pbr06_gowers_report_755.pdf

Utredningens bristande underlag leder till fel slutsatser

Patent är ett av många skydd för prestationer i syfte att främja utveckling och tillväxt. Allt fler ekonomer och företag menar att patentsystemet ofta inte fungerar optimalt utan skapar investerings- och utvecklingshinder. Utredningen avfärdar något märkligt ekonomer som oengagerade, när ekonomiska studier av patentsystemet utgör ett mycket viktigt instrument för en framgångsrik innovationspolitik.

Inom mjukvaruområdet, där FFII innehar sin expertis, verkar utredningen använda sökta underlag för sina slutsatser:

"IT-SMF-studien" sid. 190 antyder att 62 % av mjukvaruföretagen vill ha mjukvarupatent.

Studier som EU-kommissionen och Tyskland har genomfört, med betydligt fler företag, visar att endast ca. 5 % av företagen vill ha mjukvarupatent. Det är oproportionerligt att ge utrymme för och dra slutsatser utifrån en vag övervikt härledd från endast 14 svar (från 15 företag). Även om undersökningen vore oklanderlig i andra avseenden, följer en orimlig felmarginal varpå undersökningen omöjligen kan anses vara statistiskt säkerställd.

I en undersökning med 45 företag på Handelshögskolan vid Göteborgs Universitet av Pettson och Sandblom svarar företagen mer likt de större undersökningarna med ~1000 deltagare i EU:

Hur tror ni att konkurrensen påverkas av mjukvarupatent?
— Vet ej 26%, Stimuleras 12%, Hämmas 62%
Känner ni till begreppet mjukvarupatent?
— Ja 91%, Nej 9%

Referenser

• EU-kommissionens undersökning 2000: 85 av 1447 svar (5%) vill se mjukvarupatent: http://eupat.ffii.org/papri/eukonsult00/index.en.html

• Official Results of German governmental survey show industry consensus against software patents: http://wiki.ffii.org/Ifis050404En

• Undersökning bland 45 svenska IT-företag som uppsats på Handelshögskolan vid Göteborgs Universitet : http://www.ffii.se/erik/Patent-Petterson-Sandblom.pdf

Nedlåtande attityd mot mjukvaruföretag

Utredningen menar t.ex. på s.188 att "I grova drag har en 'nej-sida' associerats med 'open-source'-rörelsen och därmed också med små mjukvaruföretag.". På flera ställen ger utredningen en partisk bild av den majoritet mjukvaruföretag som vill behålla undantagen i PL §1.

Amerikansk data(*) visar att åttio procent av amerikanska mjukvaruföretag inte sökt patent fyra år efter de fått VC-investeringar. Ändå hävdar utredningen att mjukvaruföretag måste söka patent för att hitta investerare. (sid. 105, kap. 5)

Google, som tas upp som ett positivt patentexempel i en textruta på sid. 195 i utredningen, har uttalat sig kritiskt mot patentutvecklingen * och stod på FFII:s sida i flera punkter av mjukvarupatent-direktivet. Idag kritiserar Google patentsystemet allt mer och har även överlåtit patent gratis till Open Innovation Network (OIN). Många mjukvaruföretag söker idag patent endast som skydd mot andra patent, snarare än som skydd för uppfinningar. En tillväxt av dessa patent kan endast på ytan ses som ett ökat intresse för patent inom IT-sektorn.

Referenser

• Jim Bessen's critique of Mann's article claiming that software patents were good for SMEs. Mann's own figures prove him wrong: http://www.digitalmajority.org/forum/t-13940/study-shows-most-vc-funded-software-startups-don-t-patent#post-34785

• Google, senast: http://www.theregister.co.uk/2007/08/02/google_calls_for_us_patent_reform/

Utredningen ger sken av att fler patent leder till ökad tillväxt

Patentsystemen studeras och reformeras i världen. En tydlig trend är bättre områdesanpassning och tydligare avgränsning. Trenden går rakt mot utredningen.

Utredningen antar flera relationer mellan tillväxt och patent från Ove Granstrands böcker. "Intellectual property" kopplas på ett märkligt vis till begreppet "intellectual capital" på sid. 86. Dessutom användar man ordet "egendom" istället för ensamrätt, en sammanblandning som ekonomer sedan början av 1900-talet tagit avstånd från. På sid. 109 tar utredningen upp "pro-patent" utvecklingen i USA om hur den federala patentdomstolen skapade en expanderade patentregim med patent för mjukvara och affärsmetoder. Man missar tyvärr en ny dom i Supreme Court (ATTvsMS), där den federala patentdomstolen får sig en bakläxa med avseende på mjukvarupatent.

Mjukvarupatent och avgränsningar

Utredningen missar väsentlig utveckling i tolkningen av vad som är ett tekniskt bidrag eller uppfinning. I bilagan "Om begreppet 'teknisk karaktär'", Lars Björklund, på sid. 389, saknas klara definitioner föreslagna av Europaparlamentet eller från domstolsbeslut. Istället föreslår utredningen att man tar bort avgränsningen för att den är otydlig, något som leder till att idéer istället för verkliga tekniska bidrag blir patenterbara.

En nyckel för mjukvarupatent, s.k. "programkrav", får utrymme i utredningen, men ifrågasätts allt mer i omvärlden. I Storbritannien avfärdar patentdomstolen EPO:s tolkningar och i USA, där Supreme Court kan uttala sig i patentfrågor har man (i målet AT&T vs. Microsoft) slagit fast att publicering av mjukvara inte är ett intrång. Hos EPO infördes "programkrav" i två IBM-mål hos TBA 1999-2000, men storföretaget IBM står idag för reformer av patentsystemet, deltar på FFII-konferenser i Bryssel och har en tydlig open source-linje.

• I USA genomförs just nu flera hearings för en patentreform, här sparat från den 15 februari 2007: http://judiciary.house.gov/oversight.aspx?ID=271 (Talen finns som pdf:er.)
• EU-Parlamentets förslag: http://swpat.ffii.org/papers/europarl0309/amends05/komprom0506.en.pdf
• FFII:s förtydligande: http://www.ffii.se/erik/misc/Tio_Centrala_F%f6rtydliganden.pdf

EPO har ändrat linje flera gånger, men vidhåller ändå att patent ska uppfylla fyra rekvisit, varav det första är att det ska vara en uppfinning.

Kostnadssidan av mjukvarupatent

Abstrakta patent, som mjukvaru- eller affärsmetodspatent skiljer inte praktiska uppfinningar från teorier. De är svårare att identifiera i patentsökningar och har lett till en explosion av patent där de flesta gör intrång. Här är två exemepel på kravbrev till svenska företag:

• JeSearch AB: http://www.ffii.se/jonas/patent_se521093.pdf (svenskt patent på produktdatabas med adresser och länkar till internet)
• Acacia: http://www.ffii.se/acacia/licence.html (Om acacias patent på video över Internet: http://www.ffii.se/acacia/index.html )

Normalt så sätts licensnivån till en summa som understiger ett intrångsmål (ca 1 miljon) eller ligger på en nivå runt 5% av omsättningen. Med tanke de trettiotusen mjukvarupatent, liknande dem ovan som är godkända, så hotas omsättningen hos mjukvaruföretag fler gånger om. Det är en politisk fråga om man ska ta dessa patent på allvar. Försäkringsbolaget Lloyd är det enda företaget som bedrivit försäkning mot patentintrång i mjukvarupatent, men har idag inga planer på att forstätta med försäkringar inom IT-området. Däremot så har Microsoft, som även lobbar för mjukvarupatent, en partnerförsäkran kring patentintrång, detta trots att företaget betalar tio gånger patentintänkterna i intrång.

Men ska ett partnerskap med Microsoft vara tvingande för IT-branschen?

… eller som Bill Gates sa:

"If people had understood how patents would be granted when most of today's ideas were invented and had taken out patents, the industry would be at a complete standstill today. … The solution is patenting as much as we can. A future startup with no patents of its own will be forced to pay whatever price the giants choose to impose. That price might be high. Established companies have an interest in excluding future competitors." (Quoted by Fred Warshofsky "The Patent Wars" of 1994)

Microsoft och många andra företag växte sig stora med endast upphovsrätt som skydd mot olovlig kopiering. Upphovsrätten fungerar bättre även idag, även om den kanske kan anpassas lite till. Framförallt så är upphovsrätten billigare och skapar betydligt färre problem när innovationerna sker parallellt på affärs- och databehandlingsområdet. Utredningen saknar även här grundläggande analys, något som vi hoppas få bidra med i nästa utredning.

Rekommendationer

FFII förordar inte något av utredningens förslag. FFII menar att utredningen anför ytterst bristfälligt underlag för sina slutsatser.

Vi vill särskilt understryka och motivera vårt ogillande av följande förslag:

3.1 - 8 d) Omformulera kravet på teknisk karaktär och komplettera med ekonomiskt motiverade krav (avsnitt 10.8.7.3)

FFII anser att det behövs starka skäl för utvidga det patenterbara området, något FFII inte finner i utredningen. Dessutom hör kravet på uppfinning till ett av de starkaste kraven för att patent inte utfärdas för abstrakta företeelser, som affärsmetoder, beräkningar eller databehandling. Patentverket bör heller inte leda en utredning om utvecklingen av innovationssystemet, då patentverkets finansiering är direkt kopplad till antalet utfärdade patent.

3.2 - Öronmärka 4 % ± 1 % av statlig FoU för patent- och IPR-arbete

Patent sökta inom universitet och högskolor kan bli svårhanterliga om de inte utvecklas i nära samarbete med industrin. Statlig inblandning i flera nivåer av patentsystemet kan oavsiktligen hämma utveckling. Efterfrågan ska finnas hos dem som söker patent, och forskare ska inte subventioneras i förhållande till privata företag.

_________

Jonas Bosson
Ordförande för FFII Sverige