Svar på Justitiedepartementets PM

PM:et http://www.ffii.se/erik/JuPM.html (hittar ingen länk hos justitie)

Justities PM:

*Vad är en datorrelaterad uppfinning?*

Kommisionen, rådet och Europaparlamentet har definierat
begreppet datorrelaterade uppfinningar på ungefär samma sätt. En
datorrelaterad uppfinning är en uppfinning vars verkan förutsätter
användning av en dator, ett datornätverk eller någon annan
programmerbar anordning. Uppfinningen ska också ha en eller flera
egenskaper som verkställs med hjälp av ett eller flera datorprogram.

Det här är en mycket bred tolkning av ett begrepp som introducerades för att patentera affärsmetoder. Det finns flera förslag att precisera vad man menar. (Se http://wiki.ffii.org/Eicta050421En och http://www.ffii.se/erik/bg.html )

Datorrelaterade uppfinningar finns överallt i dagens samhälle. Under
lång tid har man löst tekniska problem med mekanik. Idag kan man
utföra många tekniska lösningar snabbare, enklare och säkrare med
hjälp av programmerade datorer. Datorrelaterade uppfinningar finns
t.ex. i telefonväxlar, krockkuddar, hissar, röntgenapparater,
industrirobotar, sattelitsystem, system för avgasrening i fordon,
antisladdsystem och mobiltelefoner.

Alla vill se dessa saker som uppfinningar, men bidraget ligger inte i mjukvaran i ovanstående uppräkning. Här pratar vi om datorhjäpta uppfinningar. Se ABS-bromsar längst ned för praxis som beviljar ovanstående exempel oavsett om det styrs av ett datorprogram eller ej.

*Patent på datorrelaterade uppfinningar finns redan idag*
Patent på datorrelaterade uppfinningar har meddelats i Europa under
lång tid. Ett av de tidiga svenska patenten på området meddelades
1971 och avsåg en anordning i en telefonväxel. Ca 30 000 patent på
datorrelaterade uppfinningar har hittills meddelats av det Europeiska
Patentverket (EPO) och de olika nationella patentmyndigheterna i
Europa.

...varav en majoritet har beviljats under sent 90-tal och praxis först 2000 sträcker sig till programmet i sig (record on a carrier). Jag känner inte till några Europeiska nationella intrångsprövningar där detta har använts!

För att en uppfinning ska kunna patenteras i Europa ska
följande grundläggande krav vara uppfyllda.*

    * *Uppfinningen ska vara ny.*
    * Den ska ha *industriell tillämpbarhet* (dvs, det ska finnas
      praktisk användning för uppfinningen), och
    * den ska ha *uppfinningshöjd* (dvs, den ska skilja sig
      väsentligt från känd teknik). För att en uppfinning ska kunna
      anses ha uppfinningshöjd måste den medföra ett *tekniskt**
      **bidrag.* Villkoret om tekniskt bidrag innebär att uppfinningen
      ska lösa ett *tekniskt problem* och lösningen måste vara ny i
      förhållande till redan känd teknik.

I själva begreppet uppfinning ligger också att det måste vara en
innovation som har *teknisk karaktär*, vilket är fallet om den löser ett
*tekniskt problem*.

En lösning på ett tekniskt *problem*, där *lösningen* inte behöver vara teknisk, eller där det bara behövs tekniska *överväganden*...

Det är lösningen som ska vara ett bidrag i uppfinningen om det ska vara meningsfullt. En dator är alltid ett tekniskt problem och ett datorprogram en lösning - så alla datorprogram blir tekniska.

Den här beskrivningen är ett sätt att kringå undantagen i PL, samt gör alla undantag verkningslösa. Bidraget (lösningen) måste möta kraven på uppfinning i PL.

(Se t.ex. EPO:s resonemang om detta i Hitachi 2004 och Catalina 2005.)

Att en uppfinning måste ha teknisk karaktär
innebär att en matematisk metod, en affärsmetod eller ett
datorprogram *i sig* inte kan patenteras. En innovativ metod som
omfattar användningen av ett datorprogram kan dock vara
patenterbar under förutsättning av att metoden löser ett tekniskt
problem. Det måste alltid finnas en koppling till den tekniska
ämnessfären.

Inget verkligt hinder eftersom undantagen inte behöver appliceras på lösningen (bidraget). Programvara är ingen teknisk lösning och inte heller en uppfinning även om det löser ett tekniskt problem i EPO språk.

Däremot kan uppfinningen använda eller styras i mjukvara om uppfinningen (lösningen) är en process (eller produkt) i en ABS/Tvättmaskin, 3G-lur eller LCD-skärm. Men den gränsen finns inte här vilket gör alla exempel i början av texten till dåliga exempel på vad direktivet uppnår.

I NyTeknik http://www.nyteknik.se/art/41346 prickar Håkan Eriksson (Ericsson FoU chef) helt rätt med: "Att ikonerna i Sony-Ericssons telefoner lyser upp när de är aktiva är en funktion som är för trivial för ett patent. Men inte om vi hittar på ett sätt att spara ström med ett program som styr pixlarna på skärmen så att det mänskliga ögat uppfattar dem som tända hela tiden, och det har kostat oss experter och två årslöner till en programmerare för att genomföra idén. Det går att hålla isär vad som är implementering och vad som är en teknisk lösning."

Precis så, eftersom pixlarna påverkar ljuset så att lösningen är en riktig uppfinning (teknisk i relation till TRIPS), utanför databehandling och inom naturlära - oavsett implementation i mjukvara.

Det finns en stor skillnad hur Håkan Eriksson beskriver direktivet i NyTeknik med krav på "teknisk lösning" medans justitie bara talar om "tekniskt problem".

Se även Prof. Lenz analys av hur man har tolkat "i sig" på ett sätt som
inte är lämpligt i lagtolkning:
http://swpat.ffii.org/analysis/epc52/exeg/index.en.html

*Villkoren om teknisk karaktär och tekniskt bidrag illustreras av ett
svenskt domstolsavgörande från 2002.

OM-fallet kan fortfarande beviljas av EPO där det behandlas. Det har mest med höjd (avstånd till andra patent att göra) inte minst efter målen Hitachi 2004 och Catalina 2005 som erkänner en tidigare bred tolkning (pen and paper=tekniskt?) men samtidigt släpper än mer på uppfinningsprövningen i förmån för en mer amerikansk höjdsprövning utan fokus på bidraget.

Domstolen konstaterade
att metoden för matchningsförfaranden byggde helt på affärsmässiga
faktorer och bedömningar. Domstolen fann att metoden *saknade* *teknisk karaktär* eftersom det inte krävdes tekniska överväganden
för att datorisera metoden och eftersom datoriseringen dessutom inte
medförde någon teknisk effekt utöver den normala samverkan mellan
en dator och ett datorprogram. Uppfinningen kunde därför inte
patenteras. Domstolen klargjorde också att även om
börshandelssystemet hade ansetts ha teknisk karaktär hade det
ändå inte kunnat patenteras. Den nyhet som börshandelssystemet
hade var nämligen inte på teknikens område (*tekniskt bidrag*) utan
låg i affärsmetoden som sådan.

Här använder PBR/Törnroth först PL/EPC/uppfinningsprövning och sedan den EPO/pentionsbenefits/höjd metoden. Men metoderna verkar inte fristående och det är den PL-enliga metoden som har mest substans.

Pettersonpatentet: PRV PBR och Regeringsrätten avslog (bra). EPO godkände (dåligt): http://web.telia.com/~u40120948/T1002/K%F6Patent/JPEG/2.jpg
TBA beslutet i Petterssonfallet:
http://legal.european-patent-office.org/dg3/biblio/t921002ex1.htm

Den här sidan är gjord av en kille som jobbar på Philips patentavdelning:
http://www.iusmentis.com/patents/businessmethods/epoexamples/
Vad är "vägledande"????

Ett patent innebär att patenthavaren är skyddad under maximalt 20
... Utnyttjande av en uppfinning för privat bruk hindras alltså
inte av patent.

Det är troligen så att privat publicering på nätet ses som om ett hinder för kommersiellt utnyttjande och därmed blir ett intrång med rådets förslag. Flera open source projekt hotas redan idag av patentägare.

*Sveriges syn på patenträttsligt skydd för datorrelaterade
uppfinningar*

    * Rådets gemensamma ståndpunkt uppfyller Sveriges
      målsättning om ett balanserat patenträttsligt skydd.
      Ståndpunkten innebär enhetliga och tydligare gränser för
      patenterbarhet och säkerställer därmed att EU inte går i
      riktning mot den amerikanska praxis som tillåter patent på
      affärsmetoder. I ståndpunkten har flera av
      Europaparlamentets förslag från första läsningen tagits med
      och bidragit till tydligare gränser för patenterbarhet.

Trams. Det här är en extrem icke-gränsdragning. Patenterbarhet definieras genom undantag i PL, inte med obegränsade positiva omfång som datorrelaterade uppfinningar.

    * Sverige är berett att överväga alternativa skrivningar som
      ännu tydligare kan uttrycka syftena med rådets gemensamma
      ståndpunkt och därmed i än högre grad kan undanröja
      osäkerhet om vad som är patenterbart.

Det får vi se. Rådet verkar inte hjälpa parlamentet just nu.

    * Sverige är inte berett att acceptera minskade möjligheter att
      patentera datorrelaterade uppfinningar jämfört med vad som
      är vägledande praxis i Europa idag. I sådant fall ser Sverige
      hellre att det inte antas något direktiv.

Praxis skiljer sig rejält från vägledande praxis i Rådet, med de senaste prövade patenten ansökta ungefär 94. Problemen har uppstått efter 94 och tar sats just nu. Se Erik Josefssons research. http://gauss.ffii.org/User/ErikJosefsson/TBAverdicts

*Patenträttsligt skydd i allmänhet*
Vid utarbetandet av rättsakter som gäller patenträtt och övriga
immaterialrättigheter eftersträvar regeringen att nå balanserade
lösningar. Patenthavaren är intresserad av ett starkt skydd för sin
uppfinning. Ett starkt skydd för patenthavarna stimulerar
investeringar i forskning och utveckling och främjar innovativ
verksamhet. Samtidigt har tredje part (t.ex. konkurrenter,
teknikanvändare, teknikutvecklare och allmänheten) ett intresse av
att skyddet inte ges för lättvindigt eller blir alltför omfattande och
därigenom skapar omotiverade hinder. För lagstiftaren gäller att hitta
en bra balans mellan dessa intressen.

Definitioner och tydliga begrepp behövs verkligen, annars hindras kunskapssamhället av hål i informationsinfrastrukturen. Det blir svårt att se en framtid inom tjänster om dessa innebär patentintrång.

Här finns det gott om kommentarer från Tim Berners-Lee eller andra innovatörer som byggde webben och Internet. Standarden för standarder på Internet är utan patentanspråk, annars hade Internet troligen aldrig uppstått.

Ett balanserat patentskydd är av godo för samhället. Den
tidsbegränsade ensamrätten till en uppfinning skapar incitament till
investeringar i forskning och utveckling. Patentansökningar blir
offentliga och bidrar till att sprida kunskap om ny teknik som andra
kan bygga vidare på. Ett väl utvecklat patentskydd är också en
förutsättning för att ett land ska få importera ny teknik. Patent är
sammantaget en viktig faktor för att stimulera företagsamhet och för
att främja sysselsättning och tillväxt.

Och vilken undersökning visar att det fungerar så för mjukvara?
Motsatsen är väldokumenterad. Se http://www.ffii.se/underlag.html

Patentskyddet är viktigt inte bara för de större teknikföretagen som
redan har tillgång till många patent. Skyddet är minst lika viktigt för
enskilda uppfinnare samt för små och medelstora företag. För ett litet
företag kan en patentskyddad uppfinning vara den största
ekonomiska tillgången och vara helt avgörande för möjligheterna att
få investeringsmedel. Saknas patentskydd kan ett konkurrerande
företag kopiera uppfinningen och kommersialisera den på egen hand
utan att uppfinnaren får någon del i avkastningen av uppfinningen.

Bra om vi verkligen pratar om uppfinningar och inte bara om mjukvarupatent.

Snabbväxande MySQL AB har investeringar i Europa och USA inom mjukvara, utan patent. MySQL i parlamentet om mjukvarupatent: http://swpat.ffii.org/events/2005/bxl0601/pres/arno.pdf

Lycos (tidigare Spray) presenterade liknande åsikter och rädsla inför direktivet.

Samtidigt är det så att finns brister i dagens system som kan leda till
att små företag avstår från patentskydd trots att företaget behöver
sådant skydd. Detta är dock inte skäl för att inte tillhandahålla skydd
för tekniska innovationer, men däremot skäl för att förbättra
systemet. Det finns ett samhällsintresse av att små innovativa företag
får ökad kunskap om de ekonomisla vinsterna och kostnaderna med
patent och att de stimuleras att i större utsträckning patentera sina
innovationer. Sverige verkar i olika sammanhang, både nationellt och
internationellt, för förbättringar av de patentsystem som finns idag.
Ett exempel på nationella åtgärder är det uppdrag som regeringen
gav under våren 2004 till en utredare (professor Ove Granstrand) att
se över de ekonomiska aspekterna av patentering för företags tillväxt.
(Dir. 2004:55).

Här finns det t.ex. en sörre tysk studie som visar att väldigt många företag inte anser att patent på mjukvara är värda att leta bland då de inte ger någon kunskap och att de inte heller fungerar som incitament. Av över tusen svar var det bara ca 40 som var intresserade av mjukvarupatent. Det är ett skäl att se över om det är lämpligt.

Innovationer är ett större begrepp än patenterbara uppfinningar. Blanda inte ihop patentlagen med annan rätt.

men också vara till fördel för tredje part. Tydligare regler för
patenterbarhet leder till färre tveksamma eller oriktiga patent och gör
det lättare att undanröja oriktigt meddelade patent. Enhetliga regler
tar bort de konkurrensskillnader som följer av dagens variationer i
nationell praxis där en produkt kan vara patenterbar i ett EU-land
men sakna skydd i ett annat EU-land.

Ja, därför är parlamentets tillägg så viktiga:
* Ett datorprogram är en datorimplementerad lösning
* Bidraget måste möta kraven på uppfinning

TRIPS kopplat till EPC/PL:
* Databehandling är inte ett teknikområde
* Teknik är applicerad lära om naturen

CORE: http://swpat.ffii.org/papers/europarl0309/amends05/juri0504/
http://swpat.ffii.org/papers/europarl0309/amends05/juri0504/mgp

Genom tydligare regler för patenterbarhet ska direktivet också
säkerställa att EU inte går i riktning mot det amerikanska rättsläget
som tillåter patent på affärsmetoder och andra metoder som saknar
tekniskt bidrag. I USA ställs inget krav på att en datorrelaterad
uppfinning ska innebära ett tekniskt bidrag. Det räcker att
uppfinningen medför ett användbart, konkret och nåbart resultat.
Detta har lett till att man i USA beviljar patent på rena affärsmetoder
som inte har någon teknisk nyhet. Sverige anser att direktivet måste
dra en tydlig gräns mot det amerikanska rättsläget så att det inom EU
meddelas patent endast för tekniska innovationer.

Det behövs verkligen en gräns i rådets text.

Praxis, även från de senaste åren i Europa (även hos Törnroth), säger att patent ges för "applied natural science" medan EICTA i sin kritik av parlamentet säger "applied exact science" i rådets försvar. "Exakt science" är beräkningar och teori, medans "natual science" är framtsteg i verkligheten.

Det råder därmed inga tvivel om att det är beräkningar och affärsmetoder som EICTA/Ericsson vill patentera. Det finns tydlig praxis som rådet förstör helt, se t.ex:

BGH Kommunikationsloesung 2004: "The problem is not technical, because it does not require use of controllable forces of nature to achieve a causally overseeable success."

BGH ABS 1980: the computer-aided anti-lock braking system is a technical solution, because it involves "use of controllable forces of nature for the immediate achievement of a causally
overseeable success".

(ur Hartmut P, legal panel FFII/EPP konferens den 1:a i parlamentet)

ABS-exemplet är något som Ericsson och EICTA marknadsför som Datorrelaterad uppfinning, men som redan beviljas enligt domen ovan.

Kommunikationsloesung 2004 borde vara viktigare än EPO-problem-solution-procedurer som vägledande praxis.

Se fler vanliga argument för mjukvarupatent här...

FFII.se, maj 2004
Texten är public domain.