Mjukvarupatentförespråkarnas argument
- och våra svar 


Vi har inte träffat någon utvecklare som gillar tanken på mjukvarupatent.

Men de som argumenterar för rådets direktiv kan delas in i:

Argument för rådsdirektivet:
(Se även Justitiedepartementets PM)

Datorrelaterade uppfinningar handlar inte om mjukvara

Direktivet heter "Computer Implemented Inventions" och handlar om att det ett datorprogram gör i en vanlig dator kan patenteras i sig. Så det är mjukvara och datorprogram som patenteras som sådana - liksom affärsmetoder. Rubriken är vilseledande inför det som vanliga människor eller kunniga inom datalogi och programutveckling använder som term:  "datorprogram". Hos både kommissionen och det europeiska patentverket (EPO) kallas direktivet ofta för "the software directive".

Praxis ska bli lag och lagen ska vara enkel

Jurister vill gärna att lagen utvecklas som ett instrument för att möta omvärldens behov. Men de ser kanske inte att vissa övergångar är svåra att ändra - inte minst som i direktivet då begreppen skakar grunden för både datorprogram och patentsystem. Dessutom måste man motivera en utökning av patenträtten med ekonomiska och inte bara juridiska argument. Att förenkla juridiken genom att ta bort undantag kan försvåra verkligheten.

'Praxis' är dessutom inte utvärderad i högre instanser (som enlarged board of appeal) och har ganska många olika tolkningar som behöver utredas bättre istället för att öppna för ännu fler tolkningar genom ett bredare direktiv som i rådets förslag.

'Praxis' bygger framför allt på tolkningar av EPO-målen: 'vicom', 'pension benefits', 'IBM I&II' och nu förra sommaren även 'hitachi'.  Samtliga är överklaganden av patentsökanden. Hitachidomen ger tolkningsutrymme för att bevilja affärsmetodspatent.

- Det finns bra vägledning i 'nordisk patenträtt' och "dispositionsprogram"-målet eller TBA 2002/03 m.fl. som förstörs med direktivet.
Se även: http://gauss.ffii.org/User/ErikJosefsson/TBAverdicts

Europa behöver mjukvarupatent för att konkurrera med USA och Japan

Patent är en världsmarknad och reglerar vad du kan sälja var i respekive region, därför måste Europeiska företag redan patentera i USA och Japan. Det finns inga kända fördelar för våra företag att ha samma regler här -  eftersom de omfattar även amerikanska och japanska företag.

Konsekvensen är snarare att Europa kommer av fyllas av patent från USA och Japan med en lika obegränsad patentering. Redan idag har USA och Japan mer än 70% av affärs- och mjukvarupatenten i Europa. (läs t.ex. Prof Lenz om European Competivity). På USAs Federal Trade Commission (FTC) möten har man tvärt om konstaterat att de breda patenten förstör det interna innovationsklimatet. (*).

- Därför skulle USA tjäna, men EU förlora på patenten redan från dag ett. Och även om alla förlorar på längre sikt, så kan USA ändra sig snabbare. USA har inte lagfäst sin praxis, utan tänker snarare redan på en reform för att effektivisera systemet.

Det finns inga argument för utvecklare att flytta från ett EU med verklighetskrav på patent, snarare tvärt om även om man är intresserad av en bredare patentportfölj.

- Ericsson hävdar t.ex. ofta att de behöver patent i Europa för att konkurrera i världen. Det är helt omotiverat eftersom patent är en världsmarkand oavsett var du än gör dina investeringar. Se även vad Ericssons dubbla budskap får för konsekvenser: http://wiki.ffii.org/SapEp0411En

Enda skälen vi kan gissa oss till är antingen för att sysselsätta patentjurister eller för att några stora företag har förhandlat till sig något väldigt bra i utbyte.

Praxis har fungerat bra hittills

- Det finns tusentals mjukvarupatent och affärsmetodspatent redan idag i Europa, men det händer ju inte så mycket farliga saker ändå.
 Tyvärr så väntar de som har dessa patent tills de blir möjliga att använda dem i domstol - eller har inte haft intresse av att använda dem mer än defensivt. EPO har ännu inte tagit något praxis-beslut till högre instans.  Så vad praxis är och hur bra den fungerar är fortfarande ett frågetecken. Däremot har flera mindre företag redan fått licenskrav för mjukvarupatent.  Men hur många som betalar eller har lagt ned redan, det vet man inte.

Patent = effektiv idémarknad där avgränsning skadar

Patent skapar en marknad genom ensamrätt för riktigt bra idéer. Men många fäster allt för stora generella egenskaper vid systemet, som att patent likställs med innovation och tillväxt. Inom flera områden fungerar handel och utveckling utmärkt och mycket bättre med andra incitament.

Ekonomer (t.ex. Hayek och Machlup) ser ofta patent som ett farliga monopol som ska användas om samhället verkligen inte kan motivera prestationer på annat sätt. Det är lätt att överskatta värdet i en institutionaliserad prövning i relation till en konkurrensmässig prövning av prestationer. Och ännu farligare blir det när det inte är riktiga prestationer som får monopol.

inventions När man tar bort uppfinningsbegreppet som krav på patent, så minskar man uppfinningshöjden. Då står bara patenten i relation till redan existerade patent. Det uppstår en svår kedjebevisning utan möjlighet att höja uppfinningsnivån. Det fördyrar processer och handläggning.

 - Mjukvarupatent skapar inte en idémarknad, utan en riskmarknad. Mjukvarupatenten används redan som försvar mot andras patent istället för skydd av nya idéer. De blir helt enkelt alltid för breda när de inte begränsas i en verklighet eller industri, eftersom de omfattar metoder för abstrakt informationhantering. Därför är det effektivare att begränsa patent på ett sätt som liknar uppfinningsbegreppet i patentlagen. Samma regler måste därför gälla för patent med ny EPO-praxis som använder termer för tekiniska eller icke-tekniska bidrag till ståndpunkten (befintliga patent).

(Not om att skriva mer om jämförelse med USA (Sun/Cisco/IBM) "patent reform!")

Mjukvarupatent är bra och bättre än upphovsrätt

Prestationen i ett datorprogram ligger i det komplicerade genomförandet av alla idéer, inte i idéerna i sig. Precis som en god affärsmetod omsatt i verklighet.

En del tror att mjukvara skyddas bättre med patent än upphovsrätt. Det tycker det eftersom datorprogram och informationsbehandling kan omfatta flera idéer där upphovsrätten endast skyddar specifika verk. De tycker inte att upphovsrättens möjlighet att skydda mot plagiat räcker - olikt skyddet av musik eller texter.

- Vi tycker att det beror på okunskap och att en utveckling av en 'industriell upphovsrätt' med bra praxis för plagiat av program skulle lösa detta problem bättre.

Utvecklingen i Europeiska patentverket går mot en amerikansk praxis med en dum fackman och smal ekvivalensprincip (patentomfångsbeskrvning). Det motsvarar upphovsrättsligt skydd för datorprogram med en plagieringprincip.

Patent är betydligt dyrare och motiverar bara breda omfång eftersom ekvivalensen i mjukvara är abstrakt - näst intill bara språklig och nära programkod för en fackman. Patentet blir därför närmast det mest enkla och övergripande uttrycket i programmet, precis som att bara önska sig en "webbläsare i mobiltelefon".

'Tekniska' mjukvarupatent är bra

En del utgår från att det som går att skydda i verkligheten som t.ex. telefoni även måste gå att skydda med patent i ett datorprogram. Men då är frågan om det verkligen handlar om en uppfinning eftersom det man skyddar är en beräkningsmodell av verkligheten. Resonemanget leder till att även det overkliga - fantasi - går att patentera, eftersom datorprogramets information inte har någon ytterligare relation än exempelvis en bok till verkligheten. Det betyder att patenten blir breda, farliga, obegränsade och omöjliga att placera inom ett industriellt område.

En riktigt uppfinning kan givetvis innehålla mjukvara - men uppfinningen ska inte anses patenterbar på grund av mjukvara - utan på basis av produkten eller processen som finns i verkligheten. All sammanblandning av vad som är en uppfinning eller ej är mycket farlig. Patentlagen är tydlig här medans EPOs praxis är svag. (se Eriks referenser: http://www.ffii.se/erik/bg.html )

En typisk argumentation är att databehandling precis som el tidigare var är ett nytt uppfinningsområde. Men då ser man inte hur universellt och mycket bredare data, information och kommunikation är. Därför grupperas även databehandlingspatent i USA tillsammans med affärsmetodspatent. Databehandlng (beräkningar och information) är en förutsättning för uppfinningar - ett naturligt monopol.

Tjänster bör skyddas med patent

Om man vill skydda även de mjukare delarna av produkten - så som informationtjänster som finns i bil, eller som att mäta värden eller kommunicera med en supporttjänst så är man ute efter affärsmetodspatent.

Det finns tusentals sådana beviljade i EU - mot patentlagen. Det finns mycket få som erkänner deras existens och än än mindre legitima.

Se ett urval här: http://gauss.ffii.org/Search/All/Domain/BusinessMethods

Samtidigt är det just mjukvarupatent med idéer som "webbläsare i mobiltelefon" som så enkelt omfattar affärsmetoder genom att kombinera kända tekniker. Kombinationerna blir väldigt breda och bidraget nära noll eller t.o.m. negativt. Bidraget i detta patent eller i OM:s börshandelssystem ligger utanför uppfinningsbegreppet.

Tyvärr så är EPOs 'fackman'(bedömning) av allt mer begränsad begåvning, vilket förvärras av bristande förståelse av uppfinningsbegreppet. Kostnaderna förs därför osynligt över i kostnader och risker i utveckling, vilket hämmar innovationen och även vanliga tjänster.

- Sverige behöver intern konkurrens i tjänster, inte hämmande och breda amerikanska aktörers patent på grunderna för verkliga uppfinningar.

Exempel på affärsmetodspatent av svenskar: OM (börspatent) och SignOn (blanketthantering).

Många talar samma språk men menar olika saker

Ericssons patentchef Brismark säger: "Vi vill lagfästa gällande praxis."  http://www.elektroniktidningen.se/uploaded/template/asp/eltmall.asp?version=13602

Problemet är att praxis är mycket olika beroende på vem man frågar.

Ericssons expertkonsult von Greyerz säger: "The Swedish delegation believes that it should be possible to protect business methods through patent."  http://www.aippi.org/reports/q158/gr-q158-Sweden-e.htm

... samtidigt som Ericsson säger att affärsmetoder och mjukvara inte omfattas av direktivet.

Exempel på lobbying


FT: Ericsson : 90% av patenten hotade i parlamentet

http://news.ft.com/cms/s/4de5db4e-942e-11d9-9d6e-00000e2511c8.html

(våra undersökningar i gauss visar att den här siffran är väldigt överdriven)

Ericsson hävdar även att de behöver patent i Europa för att konkurrera i världen. Det är helt omotiverat eftersom patent är en världsmarkand oavsett var du än gör dina investeringar. Se även vad Ericssons dubbla budskap får för konsekvenser: http://wiki.ffii.org/SapEp0411En

Volvo: Lobbying utan verklighetsförankring:

 http://wiki.ffii.org/Volvo050315En


Webbplatser med pro-patent lobbying:

 

Jonas Bosson, FFII.se, april 2005
Texten är public domain.

 

 

In English