Under en konferens om mjukvarupatent i Bryssel den 8:e maj 2003 framförde Laura Creighton ett illustrativt tal i ämnet. Detta är en översättning av talet som ursprungligen var på engelska. Att läsa detta kan tjäna som en bra startpunkt för att förstå de problem som mjukvarupatent åsamkar samhället.
Hej, mitt namn är Laura Creighton, jag är en riskkapitalist. Jag är här som representant för mitt företag Strakt AB, där jag är en av grundarna och medlem i styrelsen. Jag representerar även Python Business Forum, som är en ideell organisation representerande 50 företag från världens alla hörn som utvecklar mjukvara i programspråket Python, där jag kan ses som en mindre investerare. Sedan januari 2000 har jag investerat närmare 3 miljoner euro i små utvecklingsföretag i Europa. Jag skulle nu gärna vilja förklara för Er varför mjukvarupatent, långtifrån ökar konkurrenskraften utan tvärt om minskar konkurrenskraften och inverkar degenererande på "min industri" i stort och därmed hela samhället
Jag är inte här för att fördöma patentsystemet i sin helhet, eller för att klaga på det europeiska patentverket EPO. Mina invändningar centrerar sig kring mjukvarupatent och inget annat. Jag skulle vilja påminna er om att det ni nu är på väg att reglera, är något som aldrig tidigare varit reglerat, dvs. tillåta monopol på mjukvarukreationer. Jag har läst det föreslagna direktivet och inte någonstans kan jag se hur samhället skulle förbättras av att tillåta mjukvarupatent. Det närmaste jag såg var att någon tror att det skulle vara en god idé bara för att amerikanerna redan har det, medan andra tror att patent är bra därför att det är bra inom andra branscher, och borde vara bra för mjukvara också.
Detta är ett missförstånd. För det första, beviljandet av mjukvarupatent i USA är ett väldigt nytt fenomen. Senare idag kommer Ni att få höra av amerikanska lagstiftare, advokater och andra lagstiftningsexperter som redovisar resultaten av detta amerikanska experiment. Erfarenheterna är uteslutande negativa (se: James Bessen and Robert M. Hunt, "An Empirical Look at Software Patents"). Amerikanska patent är inte ansvariga för Internet, ordbehandlare eller andra program som ni antagligen är bekanta med. Vi byggde allt detta innan man började bevilja patent på mjukvara i USA, i en tid då mjukvara, om den skyddades alls, var skyddad av upphovsrätt och affärshemligheter. Dessa skyddsformer existerar även här i Europa. De fungerar fint. Så frågan blir alltså: --Varför vill man att ni ska ändra på lagstiftningen? Som ordspråket säger: If it ain't broke, don't fix it. Varför ber man Er laga något som inte är trasigt?
En stor del kan skyllas på min sida av världen --- investerarvärlden. För att förstå varför många riskkapitalister är för mjukvarupatent (eller var för), så måste vi göra en liten tur tillbaks i patentsystemets historia, som i sig självt (historiskt sett) är ett ganska nytt fenomen. (För den som är intresserad finns en mer detaljerad beskrivning på: http://www.patent.gov.uk/patent/history/fivehundred/origins.htm)
Varför har samhället traditionellt beviljat patent? Vad får vi tillbaks genom att skapa förbud inom nya områden och varför komplicera för våra statstjänstemän? Varför patent? Traditionellt har det funnits fem anledningar, som jag går igenom nedan.
De tidigaste patenten var kungens monopol. Kungen beviljade monopol därför att han ville. Detta leder till:
Dessa monopol var en sorts "patent" och var vanliga. Samhället tjänade inte på det och skadades av dessa "patent" (I England var patentmissbruk direkt orsak till att avsätta kungen.. och hans huvud).
Ibland var enda sättet att importera en ny teknik att bevilja ett begränsat monopol till en utländsk expert. T ex. så är det tidigast kända engelska patentet för en uppfinning beviljat av Henry VI till den flamländskfödde John af Utynam år 1449. Patentet gav John ett 20-årigt monopol på en metod för att framställa målat glas, som behövdes till fönstren på Eton College. Denna teknik var inte känd i England tidigare.
Beviljandet av denna typ av välgörande patent sågs av samhället (och kungen) som det minst onda av två onda ting. Det representerar typfallet där samhället har att välja mellan att bevilja det eller vara utan. Utan patentet hade John af Utynam stannat hemma.
När de tidiga engelska järnvägspionjärerna började tillverka tåg så valde man olika spårvidder. Järnvägsrälsen lades alltså med olika avstånd mellan rälen, vilket gjorde att de olika tågen inte kunde köras på annat än sin egen räls. Detta var väldigt ineffektivt.. Då och då beviljar samhället monopol, i t ex. områden som telefoni utifrån en vilja att alla i samhället skall använda samma system. I sådana fall beviljar man monopol, som annars bör undvikas, men som i dessa fall är önskvärda just för monopolets egen skull över andra bedömningar.
Idag kan dessa effekter oftast uppnås genom att rekommendera att alla producenter följer någon gemensam standard, istället för att tillåta en producents lösning att bli standard genom att förbjuda andra att konkurrera med denne producent.
En innovatör behöver oftast kapital för att bygga upp fabriker för tillverkning av sin uppfinning. I vissa länder, nu senast bland de sydostasiatiska "tigerekonomierna" ser regimerna det som sitt jobb att skaffa fram sådant kapital, men oftast lämnas det till den privata sektorn (folk som mig). Men sådana som mig är ofta tveksamma till att delta med vårt kapital utan vissa försäkringar att inte andra finansiärer backar upp en massa liknande projekt. När vår nya fabrik öppnar, så vill vi ju inte att 14 andra liknande fabriker är planerade att öppna samma vecka.
Denna tveksamhet är särskilt befogad eftersom den som är först på en ny marknad sällan är den som blir mest lyckosam. Senare konkurrenter lär sig av den förstes misstag och bygger upp ett mer lönande företag. Vid beviljande av monopol så förändras själva grunden för konkurrens. Det första företaget får ett övertag som andra inte kommer över, de blir därmed marknadsledande trots sina misstag, eftersom ingen får konkurrera fritt mot dem på deras område.
Detta är inte bra för samhället. Men alternativet är sämre, att privata investerare skulle vägra att låna ut kapital. De skulle vänta och hoppas på att någon annan gör pionjärarbetet och nöja sig med att vara den som senare gjorde det bättre. Det skulle resultera i att många innovationer aldrig når marknaden. Återigen, patent ses som det minst onda av två onda, bevilja monopolet eller var utan.
Datorindustrin har sett många sådana patent --- hårdvarupatent. Vi kommer tillbaks till dem senare.
Detta är en tämligen ny företeelse. Samhället har ansett det lämpligt att bevilja monopol för att en del nyttiga produkter har enorma utvecklingskostnader. T ex. inom läkemedelsindustrin, tillverkandet av ett nytt läkemedel är relativt enkelt och billigt --- men de kliniska tester som behövs för att säkerställa att läkemedlet inte är farligt för konsumenten är överväldigande dyrt. Läkemedelsföretag har pläderat och fått beviljat rätt att "pungslå" lokala konsumenter genom att sälja läkemedel med mycket högre marginaler för att kunna tjäna in utvecklingskostnaderna. Återigen, detta är ett fall där fördelarna anses överväga nackdelarna. Om vi inte beviljade dessa monopol så hade staten behövt täcka upp kostnaderna för de kliniska testerna. Bättre då att låta privata intressen göra detta och låta konsumenterna betala med ett högre pris än annars --- för trots allt, innan medicinen fanns och var utprovad, så klarade sig samhället.
Men det finns en baksida. Läkemedelsföretag är bara motiverade att utveckla medicin som kan säljas i den utvecklade världen till höga monopolpriser. Därför släpar utvecklingen efter för mediciner som skulle kunna bota eller lindra de fattigas sjukdomar, de som inte kan subventionera några som helst kliniska tester.
Inte en chans! Det är mycket sällsynt, som för utvecklandet av ett nytt flygtrafikkontroll-system, som mjukvara kan ha höga utvecklingskostnader. Mjukvara är extremt billigt att utveckla, jämfört med andra industriella produkter. Där finns nästan inga materialkostnader, du kan starta ett mjukvaruföretag i garaget --- det görs fortfarande, här i publiken finns de som gör just precis det. Nästan allt annat som kan utvecklas kostar mer --- vetenskapsmän behöver laboratorier, vanliga ingenjörer behöver material för att konstruera nya saker. De enda jämförbara aktiviteterna hittas inom konst eller humaniora --- komponera musik, skriva böcker, utveckla filosofi eller teori.
På ytan kan det se troligt ut, men det håller inte heller. Hårdvaruföretag behöver kapital, verkligen, för att bygga fabriker, men mjukvaruföretag är mycket mer modesta. Följande är det normala utvecklingsmönstret för små mjukvaruföretag, som ämnar utveckla en produkt för försäljning. (Notera att företag som har intentionen att utveckla en produkt för försäljning, istället för en tjänst är ovanliga. De flesta som utvecklar mjukvara, gör det som en del av det dagliga arbetet åt de företag som hyr in dem som experter, antingen på heltid eller som konsulter. Det som utvecklas är inte alls tänkt för försäljning. Men även dessa blir drabbade av mjukvarupatent, lika säkert som de som utvecklar kommersiell mjukvara, men vi lämnar det till dem att berätta sin historia.)
Så här funkar det inom kommersiell mjukvara: Några, som mest 5 personer bildar ett företag och börjar utveckla ett program. De letar finansiering. Har inte någon av grundarna rika föräldrar, så får de ingen --- därför att de inte kan övertyga långivare att låna ut. Detta eftersom det enda de har att erbjuda är sin ljusa idé. Idéer om mjukvara som man tänkt utveckla liknar mycket idéer om hit-CDn som mitt band har tänkt spela in, eller romanen jag ska skriva en dag. Det låter bra, men mycket sällan kan de leva upp till sina drömmar. Inom mjukvarubranschen har vi ett ord för sådana orealiserade drömmar, vi kallar det för "vapourware". Finansiärer har numera lärt sig att inte investera i sådan "vapourware", av uppenbara orsaker.
Men våra hjältar låter sig inte nedslås, de bestämmer sig för att utveckla sitt program i alla fall. För att finansiera sitt äventyr så tar de konsultuppdrag, ofta inom ett orelaterat men lukrativt område. Deras produkt blir därmed utvecklad långsammare än vad som annars varit fallet. Om allt går bra, så vågar de tillslut satsa på sin produkt och vill släppa konsultarbetet och leva av inkomsterna från deras nyligt utvecklade produkt. Eller, om konsultjobbet är relaterat till produkten så expanderar de.
Kort sagt, de behöver en runda av finansiering. Det är här jag kommer in, det är här jag gör mitt investerande. De flesta små företag behöver kontanter i storleksordningen 50 000 till 250 000 Euro. Detta är en otroligt liten summa. Det finns ett oerhört behov av denna typ av finansiering, men den är svår att finna. Mjukvarupatent hjälper dig inte att finna detta. Mängden pengar du behöver för att "komma på grön kvist" är en eller två storleksordningar mindre än det som behövs för att öppna en fabrik. Det är samma problem som alla små företag ställs inför i alla branscher.
De amerikanska erfarenheterna visar att mjukvarupatent var medskyldigt till IT-bubblan och vår nuvarande ekonomiska svaghet. Amerikanska riskkapitalister, som var vana att finansiera hårdvarutillverkare i storleksordningen tio till hundratals miljoner dollar, var ointresserade att investera små summor i mjukvaruföretag. De var däremot intresserade att investera stora summor --- sådana siffror de var vana att hantera. Men före mjukvarupatentens tid så var det svårt att få dem att investera stora summor i mjukvara, därför att de inte kunde knyta sitt kapital till någon tillgång. Som uttrycket sa: "it was all vapourware".
Mjukvarupatent innebar en förändring. Nu kunde folk patentera sina idéer*, och gå till investerare och inkassera stora summor. Man startade med alltför mycket folk, alltför för mycket utrustning och med en rolig idé som bara kanske fungerar. För mycket pengar strömmade in i småföretag som hade litet eller inget hopp att någonsin bli lönsamma. Alltför stora initiala utvecklarteam ledde till att man startade med en kommunikationsbörda som är typisk för stora, väl etablerade företag. Ofta var de oförmögna att utveckla någon mjukvara överhuvudtaget. När de än dock lyckades utveckla något så led det av att vara utvecklat av alltför många. Bittra strider uppstod, små grupper av 2-3 personer gick sin egen väg och hade roligt, producerande något som var helt orelaterat till kärnverksamheten. Folk böt uppfattning om kärnverksamheten oftare än strumpor. Men inget av detta spelade någon roll, så länge som pengar strömmade in. Mjukvarupatent uppmuntrade finansiärer att göra dåliga investeringar, därför att de trodde patenten var värda någonting. Riskkapitalister kan ofta leva med att företagen som de har investerat i går omkull --- så länge de har kvar patenträttigheterna. De kan i värsta fall starta upp på nytt med ett nytt utvecklargäng.
Men tyvärr, när IT-bubblan brast så upptäckte riskkapitalisterna att deras patent bara var värda en sväng till rättssalen --- eller möjligen någon juridisk drabbning med advokater. Ett mjukvarupatent är inte som ett hårdvarudito, där typiskt ett, eller som mest några patent täcker in hela innovationen. Dussintals, ibland hundratals patent, är relevanta till vilket program som helst. En investerare som nu äger tillgångarna från ett havererat företag --- kan inte gå med patenten till ett nytt utvecklarteam och säga "bygg det här". Det går inte att utveckla mjukvara utan att inkräkta på någons amerikanska patent längre.
Riskkapitalisterna, som nu förlorat stora förmögenheter på att backa upp företag utan riktiga produkter, är nu ointresserade av att investera i någon form av mjukvara. Just nu skulle den amerikanska ekonomin behöva mer investeringar --- men kapitalet går inte till mjukvaruföretag. Återigen, mjukvarupatent är en del av problemet. Riskkapitalisterna har lärt sig att all mjukvara inkräktar på någons patent. Så de rör inte den byken. Så, till dess fördel, men även nackdel, har existensen av mjukvarupatent bidragit till ekonomins både uppgång och fall, IT-bubblan, men även bidragit till att göra återhämtningen långsammare än nödvändigt. Så Nr.4 är helt fel --- existensen av mjukvarupatent hämmar investeringarna just nu, dessutom på goda grunder.
Skulle det kunna säkerställa att alla i samhället använder samma system? Inte alls. Vi har redan standardiseringskommittéer i de fall de behövs. Att bevilja monopol skulle inte leda till ett bättre resultat i de sällsynta fall där vi behöver sådan för alla. Mjukvara utvecklas så fort att användare av version X av något program ofta upptäcker att deras filer inte kan läsas av version X+1. Konsumenter klagar ofta om inlåsning --- ett vanligt tillvägagångssätt som gör att användarna inte kan byta till konkurrerande system för att konverteringskostnaderna blir för höga. Det faktum att konsumenter innerligen vill byta leverantör är en stark indikation på att vi inte bör bevilja monopol. Vi skulle kunna bygga standarder på detta sätt, men vi vill inte ha dem.
Inte i dagens globala marknad. Antag att du kan hitta en mjukvaruteknik som inte är känd i Europa --- då hittar du också en försäljare som försöker sälja den till oss.
Dagens moderna "insiders" är inte vänner till monarken, de är patentadvokater, försäkringsbolag och andra diverse leverantörer av byråkrati. De klarar sig finfint vid den här anledningen. Det kan också vara bra för riktigt stora företag. De har redan stora juridiska avdelningar. Om de klarar av att ha bra advokater och juridiska avdelningar som en del av vad företaget behöver för att konkurrera, så är de på god väg att låsa ut små och medelstora företag från konkurrensen. Just nu, så är det vanligt att kräva av mjukvarukonsulter att de ska hålla beställaren skadelös vid patentintrång. Eftersom detta är omöjligt, så köper konsulterna försäkringar, vilket är oerhört kostsamt. Vi talar om tio, ibland hundratusentals euro här. Småföretag har inte råd, så de håller andan och hoppas att de inte blir stämda. I de sällsynta fall där man trots allt har råd med det, kan man närmast jämföra med att betala maffian för "försäkring" att firman inte brinner ned.
Och vad gäller monopolinnehavaren så skadar de oftast sig själv i processen, därför att monopolisten tenderar att profitera på monopolet istället för att vidareutveckla för att göra mer profit senare. Återigen, datorindustrin har redan satt exempel. När IBM släppte sin IBM-PC så patenterade de inte den arkitekturen. Som resultat började Sydostasien snabbt att göra billiga IBM kompatibla PC-kloner. I det korta perspektivet var detta inte bra för IBM. Det var däremot bra för samhället --- priset på datorer sjönk kraftigt och snart hade alla råd med en. Sett på längre sikt har det varit bra för IBM också. Idag säljer IBM program och tjänster till väldigt många, som annars inte hade varit deras kunder om datorer fortsatt att vara dyra saker. Att IBM inte hade patent har tjänat IBM, trots att det ser ologiskt ut från början.
Notera att jag inte nämnde anledningen till att de flesta felaktigt antar att patent skulle vara bra för alla branscher. De antar att patent skyddar den lille uppfinnaren från stora företag. Men i fallet med mjukvarupatent råder det motsatta. Python Business Forum dömer enhälligt ut mjukvarupatent som skadliga för verksamheten. Lätt uträknat, stora företag innehar fler mjukvarupatent än små. Detta betyder att det är mycket troligare att det stora företaget stämmer det lilla än tvärtom, just eftersom det är omöjligt att utveckla mjukvara utan att inkräkta på någons amerikanska patent. Många europeiska företag har av denna anledning stilla bestämt sig för att stå utanför utan den amerikanska marknaden. Den marknaden är visserligen lukrativ - men den juridiska osäkerheten gör USA oattraktivt.
Om du för tillfället utvecklar mjukvara i USA så kan du när som helst bli stämd för patentintrång. Det är idag omöjligt att undvika patentintrång, vilket sedan lämnas till domstolar att bedöma från fall till fall. En typisk metod är att vänta tills ett företag skall börsintroduceras --- sälja sina aktier på NASDAQ eller New York Stock Exchange. Då först talar de om att du gör intrång på något patent. Patentägaren --- ofta ett företag som inte gör något annat än förvaltar sin patentportfölj --- väntar tills ett företag börsintroduceras men släpper genast sin anklagelse om du skriver på ett licensavtal för en icke avslöjad summa pengar.
De flesta betalar, även om de tror sig kunna vinna i domstol. Det är inte bara troligt att det blir billigare att göra upp utanför domstolen, utan man har helt enkelt inte råd att ha en stämning hängande över sig vid en börsintroduktion. Bättre då att betala hajarna. Detta är anledningen till att hajarna finns kvar --- de väntar helt enkelt med sin åderlåtning tills att företaget är på väg att börsintroduceras. Detta är inte bra för affärerna. Det är en "skatt" på börsintroduktion, rent seeking of the worst sort.
Men låt oss då säga att det ovanliga inträffar. Låt säga att du är en riktig innovatör, inte en utpressare, du patenterar ett stycke innovativ mjukvara. Sedan upptäcker du att det stora företaget inkräktar på ditt patent. Fruktansvärd nyhet, eller? Faktiskt inte. Det första "den store" gör är att ta en titt på din mjukvara, för att sedan peka på att Du inkräktar på flera dussin av deras patent. De erbjuder dig sedan ett korslicensieringsavtal. De får använda ditt patent och du får använda deras. Detta passar givetvis inte dig, du vill ju stoppa den stores intrång, men den store har pengarna, advokaterna, tiden och erfarenheten att ta strid. De flesta små företag ger upp vid denna punkt och låter den store göra som det vill. Men låt säga att Du är tjurig, du väljer att gå till domstol.
Hur betalar du för dina advokater? I de flesta fall betalar du genom att ge procent på rättigheterna till ditt patent. (Se till att du sparar några procent för det nästan oundvikliga överklagandet.) Oftast förlorar den lille innovatören. Men även om han vinner så är det ofta en kort glädje --- domstolen bekräftade hans rätt, men nu äger advokaten innovationen. Han har ödslat värdefulla månader, ofta år av sitt liv i domstolar, istället för att skapa. Samhället har förlorat igen, advokaterna vann och det stora företaget fortsätter som vanligt, ofta köper de patentet efteråt för en struntsumma.
Mjukvarupatentet har inte skyddat den lille innovatören från det stora företaget --- istället har det gjort juridisk expertis till ännu en barriär inom mjukvarubranschen. Det skrämmer investerare som mig iväg från att investera i mjukvara. I USA finns idag många företag vars innerliga önskan är att lyckas tillräckligt väl för att hålla sina grundare någorlunda nöjda --- men inte mer. De försöker hålla sig "too small to be worth suing". Detta tjänar inte heller samhället på.
Mjukvarupatent skadar även små investerare som mig själv och de företag jag skulle vilja investera i. I dessa dagar är jag tvungen att reservera kapital ifall något av mina företag blir stämda. Detta kapital blir bundet, samtidigt som hungriga småföretag får klara sig utan. Detta är också bara till gagn för de etablerade, som för länge sedan eliminerade den konkurrens som kunde utvecklas till ett hot. Samhället förlorar.
Till sist, mjukvarupatent är ett misslyckat amerikanskt experiment. Vi bör lära från det amerikanska misstaget, därför att samhället förlorar på det och det är skadligt för små och medelstora företag, som är källan till nästan all innovation. Jag vädjar till er att inte tillåta mjukvarupatent, till förfång för oss alla. It is not broken. Please do not try to fix it.
|
Laura Creighton, maj 2003 Översättning av Magnus Stålnacke |
| Förening för en fri informationsinfrastruktur |
FFII.se:
Externa länkar:
In English